بيع المعدوم وما يتعلق به من قضايا معاصرة ( الحلقة الثالثة )

الفقه الإسلامي :

بيع المعدوم وما يتعلق به من قضايا معاصرة

( الحلقة الثالثة )

د . المفتي محمد مصطفى عبد القدوس الندوي ^*

(8) بيع الشقق السكنية المعدومة الموجودة على الخريطة دون الأرض :

وفي زماننا قد راجت صورة جديدة للبيع ، وهي أن البنّاء يشتري الأرض أوّلاً ثم يصنع خريطةً للشقق السكنية ، ويذكر فيها طول الشقة وعرضها من الجهات الأربع ونوعها ، ومستوى المواد البنائية وجملة التسهيلات السكنية فيها ، ثم يبدأ بيعها حسب الخريطة ، والحال أن عمل البناء لم يبدأ ، يعني أن جميع الشقق التي هي معقودة عليها معدومة ، وربما يبدأ عمل البناء ، ولكن لم يتم بناء الشقق ويبدأ ببيعها البنّاء ، والناس يشترونها ، فالسؤال المهم أنه هل يجوز بيع مثل الشقق وشرائها التي هي على قرطاس الخريطة ومعدومة في الحقيقة ، ثم الملاحظة للتوضيح أن البنّاء يملك الأرض تارةً ، ولا يملكها تارةً أخرى ، فهل يكون الحكم الشرعي في تينك الصورتين متساوياً أو يقع الفرق ؟

ولا بدّ قبل الإجابة عن هذا السؤال أن نعرف حقيقة الاستصناع وشروط صحة انعقاده ؛ لأن المسألة المبحوث فيها تتفرع عليه .

(1) تعريف عقد الاستصناع :

هو لغةً : طلب الصنعة ، وشرعاً : هو عقد يُشترى به في الحال شيئ مما يصنع صنعاً يلتزم البائع بتقديمه مصنوعاً بمواد من عنده بأوصاف معيّنة في الذمة بثمن محدد متفق عليه [1] .

(2) شروط صحة الاستصناع :

وأما شروط صحة الاستصناع فهي على ما يأتي :

(ألف) أن يكون المعقود عليه مما يحتاج إلى صنعة ؛ فلا يصح الاستصناع فيما لا صنعة فيه ، مثل الحنطة أو الشعير أو المنتجات الزراعية الأخرى .

(ب) أن يكون المعقود عليه معلوماً مبيّناً على وجه يحصل التعريف [2] بأن يحدّد المعقود عليه بمواصفات منضبطة من جنسه ونوعه وهيئته وقدره ونحو ذلك ؛ فلا يجوز أن يكون محلّ الاستصناع شيئاً معيّناً بذاته ، مثل سيارة معيّنة [3] .

(ج) أن لا يضرب لتسليم المعقود عليه أجل للاستمهال من جانب الصانع ، بل يضرب الأجل للاستعجال ، وذلك يكون غداً أو بعد غدٍ أو مدة كذا [4] .

قال شيخ الإسلام المفتي محمد تقي العثماني حفظه الله ورعاه :         ” إذا ضرب الأجل للتمكن من إعداد المصنوع حسب المواصفات ، وليس المقصود الانتفاع بالنقود إلى ذلك الأجل ، فهذا التأجيل من طبيعة العقد ، وهو الذي ذكروا فيه أنه للاستعجال ، لا للاستمهال ، وينبغي أن يراعى فيه تحديد مدة الاستعجال أن الصانع عنده طلبات من عدة مستصنعين ، وهو يعدّ المصنوعات المطلوبة منهم واحداً تلو الأخرى ” [5] .

(د) أن يكون مما فيه تعامل الناس بالاستصناع ، فلا يجوز الاستصناع فيما ليس فيه تعامل لهم ، كما إذا أمر حائكاً أن يحوك له ثوباً بغزل نفسه ونحو ذلك مما لم تجر عادات الناس بالتعامل فيه ؛ لأن جوازه مع أن القياس يأباه ثبت بتعامل الناس ، فيختص بما لهم فيه تعامل ، ويبقى الأمر فيما وراء ذلك موكولاً إلى القياس [6] .

والمراد من التعامل ههنا ، هو التعامل العام سواء كان قديماً ولم يتغير إلى وقت عقد الاستصناع ، أو حديثاً [7] .

(3) عقد الاستصناع لازم من الجانبين :

واتفق أئمة الحنفية الثلاثة أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد رحمهم الله على أن عقد الاستصناع لازم من جانب الصانع ، واختلفوا فيما إذا أتى الصانع بالمال المصنوع حسب المواصفات المطلوبة ، فقال الإمام           أبو حنيفة ومحمد : للمشتري المستصنع خيار الرؤية إذا رآه إن شاء أخذه وإن شاء تركه ، وهو ظاهر الرواية . وقال الإمام أبو يوسف : إن عقد الاستصناع لازم من الجانبين ، فليس لأحد منهما خيار إن جاء الصانع بالمصنوع على الصفات المشروطة [8] . ثم اختلف من جاء بعدهم من فقهاء الحنفية ؛ فرجّح بعضهم قول الطرفين ، مثل ملك العلماء الكاساني وابن عابدين الشامي [9] ، وبعضهم قول الإمام أبي يوسف وأفتى به واختاره التمرتاشي والحصكفي في تنوير الأبصار والدر المختار ، فقالا : ” صحّ الاستصناع بيعاً لا عدة على الصحيح ، ثم فرّع عليه بقوله : فيجبر الصانع على عمله ولا يرجع الآمر عنه ، ولو كان عدة لَما لزم ” [10] .

وجه قول الإمام أَبِي يُوسُفَ أَنَّ فِي إثْبَاتِ الْخِيَارِ لِلْمُسْتَصْنِعِ إضْرَاراً بِالصَّانِعِ ؛ لأَنَّهُ قَدْ أَفْسَدَ مَتَاعَهُ وَفَرَى جِلْدَهُ وَأَتَى بِالْمُسْتَصْنَعِ عَلَى الصِّفَةِ الْمَشْرُوطَةِ فَلَوْ ثَبَتَ لَهُ الْخِيَارُ لَتَضَرَّرَ بِهِ الصَّانِعُ فَيَلْزَمُ دَفْعاً لِلضَّرَرِ عَنْهُ [11] .

وفي زماننا هذا يناسب أن يؤخذ قول الإمام أبي يوسف : ” أَنَّهُ لازِمٌ فِي حَقِّهِمَا حَتَّى لا خِيَارَ لأَحَدِهِمَا لا لِلصَّانِعِ وَلا لِلْمُسْتَصْنِعِ أَيْضاً ” مراعاةً لمصلحة الزمان ؛ لذا أخذه مدونوا مجلة الأحكام العدلية ، وبه أفتى شيخ الإسلام المفتي محمد تقي العثماني وجعلوه عقداً لازماً ؛ فقالوا في مقدمتها :

” وعند الإمام الأعظم أن المستصنع له الرجوع بعد عقد الاستصناع ، وعند الإمام أبي يوسف أنه إذا وجد المصنوع موافقاً للصفات التي بيّنت وقت العقد ، فليس له الرجوع ، والحال في أنه في هذا الزمان قد اتخذت معامل كبيرة تُصنع فيها المدافع والبواخر ونحوها بالمقاولة ، وبذلك صار الاستصناع من الأمور الجارية العظيمة ، فتخيير المستصنع في إمضاء العقد أو فسخه يترتب عليه الإخلال بمصالح جسيمة ، وحيث إن الاستصناع مستند إلى التعارف ، و مقيس على السلم الشرعي على خلاف القياس ، بناءً على ما عُرِف الناس ، لزم اختيار قول أبي يوسف في هذا مراعاةً لمصلحة الوقت ” [12] .

وعلى هذا نصت ( الْمَادَّةُ 392 ) من المجلة ما يأتي : ” وَإِذَا انْعَقَدَ الاسْتِصْنَاعُ فَلَيْسَ لأَحَدِ الْعَاقِدَيْنِ الرُّجُوعُ وَإِذَا لَمْ يَكُنْ الْمَصْنُوعُ عَلَى الأَوْصَافِ الْمَطْلُوبَةِ الْمُبَيَّنَةِ كَانَ الْمُسْتَصْنِعُ مُخَيَّراً [13] .

وقال شيخ الإسلام المفتي تقي العثماني حفظه الله ورعاه : ” الصحيح عند الحنفية إما كون الاستصناع بيعاً من البداية ، أو إجارة ابتداءً وبيعاً انتهاءً ، وكل من البيع والإجارة عقد لازم ، وبما أن العقد إنما شُرع بالتعامل ، فلو وقع التعامل على لزومه ، وخاصة في المشروعات الكبيرة ، فليس هناك مانع شرعي ” [14] .

وعلى هذا جاء في المعايير الشرعية الصادرة من المجلس الشرعي للمؤسسات المالية الإسلامية : ” تبرأ ذمة الصانع  بتسليم المصنوع إلى المستصنع ، أو تمكينه منه بالتخلية ، أو تسليمه إلى من يحدّده المستصنع وكيلا عنه بالقبض ، وبهذا ينتقل ضمان المصنوع من الصانع إلى المستصنع ” [15] .

(4) حكم بيع الشقق والمكاتب والمحلات التجارية على الخريطة :

وفي ضوء ما سبق من التفاصيل أن حكم بيع الشقق السكنية والمكاتب والمحلات التجارية التي هي معدومة وقت العقد وموجودة على الخريطة بمواصفات منضبطة وبتصريح مستوى المواد البنائية والتسهيلات السكنية ، يخرّج ويفرّع على عقد الاستصناع ؛ فيجوز مع مراعاة شروط صحة الاستصناع ، ويكون هذا العقد لازماً بين المقاول الصانع والمشتري المستصنع إذا جاء الصانع بمواصفات معلومة حسب التصميم ووفق الشروط والمعاهدات المتفق عليها عند العقد ، وإن لم يجد المستصنع المشتري المصنوعَ موافقاً للصفات التي بُيّنت وقت العقد فله خيار الرؤية ، إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء تركه وردّه ، سواء كانت الأرض ملكاً للصانع وقت التعاقد أو لم تكن في ملكه وقته ، وطلب منه المستصنع أن يبنى عليها بيتاً ، أو مكتباً ، أو دكاناً ، أو يشتري منه شقةً واحدةً من الشقق السكنية ، التي خطّها على الخريطة ولم يصنعها حتى لم يبدأ عمل البناء ، أو بدأ ولكن لم يكمله .

(5) حكم ما إذا باع المستصنع الشقق وغيرها قبل القبض :

هناك يرى أن بعض الناس من المستصنعين يبيعون شققهم ومكاتبهم قبل تمام بنائها وقبل أن تحوّل وتسلّم إليهم ، أي قبل تحقق القبض عليها ، فإنه لا يجوز ؛ بما أن المصنوع ليس مِلكاً لهم قبل التسليم والقبض ، فهو بيع لما لا يملكه الإنسان [16] ، وربح ما لم يضمن ، وغير مقدور التسليم ، وهو ممنوع باطل شرعاً ؛ لأن رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ : ” لا يَحِلُّ سَلَفٌ وَبَيْعٌ ، وَلا شَرْطَانِ فِي بَيْعٍ ، وَلا رِبْحُ مَا لَمْ يُضْمَنْ وَلا بَيْعُ مَا لَيْسَ عِنْدَكَ ” [17] ، و ” الْخَرَاجُ بِالضَّمَانِ ” [18] ، وعَنِ ابْنِ عُمَرَ ، أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ ، قَالَ : ” مَنِ ابْتَاعَ طَعَاماً فَلا يَبِعْهُ حَتَّى يَسْتَوْفِيَهُ ” [19] .

وقال المحدث الكبير العلامة الملا علي القاري في صدد شرح حديث : ” لا تَبِعْ مَا لَيْسَ عِنْدَكَ ” ، ” وَالثَّانِي : أَنْ يَبِيعَ مِنْهُ مَتَاعاً لا يَمْلِكُهُ ثُمَّ يَشْتَرِيهِ مِنْ مَالِكِهِ وَيَدْفَعُهُ إِلَيْهِ وَهَذَا بَاطِلٌ لأَنَّهُ بَاعَ مَا لَيْسَ فِي مِلْكِهِ وَقْتَ الْبَيْعِ ، وَهَذَا مَعْنَى قَوْلِهِ : قَالَ ( لا تَبِعْ مَا لَيْسَ عِنْدَكَ ) أَيْ شَيْئاً لَيْسَ فِي مِلْكِكَ حَالَ الْعَقْدِ ” [20] . ومن المعلوم أن من شروط صحة البيع وانعقاده أن يكون المعقود عليه مملوكاً للبائع فيما يبيعه لنفسه عند البيع [21] ، كما يستفاد مما سبق من الأحاديث . ثم من المعلوم أن عقد الاستصناع شُرع استحساناً والقياس يأبى جوازه ؛ لأنه بيع المعدوم في الحقيقة ، وهو ممنوع شرعاً بنص الحديث . وجه الاستحسان حاجة الناس إليه وتعاملهم به ، وأما بيع المستصنع من آخر قبل التسليم والقبض ؛ فلا تتحقق الحاجة فيه ، وما جرى عليه تعاملهم وعرفهم ، فكيف يصح ؟ فالأمر يكون موكولاً إلى القياس ، وهو عدم جواز بيع المعدوم .

(9) صورة جديدة للاستصناع في البناية :

وهي أن تكون الأرض ملكاً للمستصنع ، ويطلب مالك الأرض وهو المستصنع من المقاول الصانع أن يبني عليها مبنىً حسب تصميم محدد منقش على الخريطة ، فينظر ، إن كانت المقاولة لعمل البناء فحسب ، والمواد البنائية كلها يعطيها مالك الأرض المستصنع ، فهذه الصورة للعقد ليست استصناعاً ؛ بل هي إجارة ، فتنطبق ، وتجري عليها أحكام إجارة الأشخاص الأجراء ، وإن كانت المقاولة لعمل البناء مع توفير المواد البنائية من جهة المقاول الصانع دون المستصنع صاحبِ الأرض ، فهذا عقد الاستصناع ؛ فيجوز مع مراعاة شروط صحته كما سبق .

وأما إذا كانت المواد البنائية من كلا الجانبين ، أي بعضها من المقاول الصانع وبعضها من مالك الأرض المستصنع ، فينظر إن كان ما يقدمه المقاول فهو شيئ قليل ؛ حينئد يأخد حكمَ الإجارة ، نظيره ما ذكره الفقهاء من إجارة الكاتب ليكتب كتاباً وينسخه بحبره ، أو إجارة الصانع ليصبغ ثوبه من عنده [22] ، كذلك يمكن أن يقاس على إجارة الظئر ؛ لأن هذا العقد لا يرد على العين واللبن مقصوداً ، وإنما يرد على فعل التربية والحضانة وخدمة الصبي ، واللبن يدخل فيه تبعاً لهذه الأشياء ، هذا جائز ، كما لو استأجر صباغاً يصبغ له الثوب ، فإنه جائز ، وطريق الجواز أن يجعل العقد وارداً على فعل الصبّاغ له الثوب ، والصبغ يدخل فيه تبعاً ، فلم يكن الإجارة واردة على استهلاك العين مقصوداً [23] . وإن كانت معظم المواد البنائية أو الجوهرية منها من قِبَل المقاول ، فالظاهر أنه استصناع دون إجارة [24] .

ولو شرع الصانع في بناء المشروع على أرض المستصنع ، ثم انفسخ العقد بسبب من الأسباب وجبت تصفية العمل بحالتها الراهنة ، إمّا بدفع الثمن بنسبة ما تمّ من العمل ، مثل أن يكون ما تمّ من العمل نصف العمل المعقود عليه ، فيدفع الثمن أو يُعطى الصانع ثمن المثل للمواد التي قدّمها ، وأجرة المثل لعمله ، أو بطريق آخر للتصفية يتراضى عليه الطرفان ، وبهذا يكون ما تمّ من البناء ملكاً للمستصنع ويحق له أن يعقد مع مقاول آخر لإتمام البناء على أساس الإجارة أو الاستصناع [25] .

( للحديث صلة )

* عميد كلية البحث والتحقيق بجامعة العلوم ، غرها – غجرات .

[1] راجع : عقد الاستصناع ومدى أهميته في الاستثمارات الإسلامية المعاصرة للشيخ مصطفى الزرقاء ، ص 746 ، وفقه البيوع 1/585 .

[2] بدائع الصنائع : 4/444 ، الهندية 3/207 .

[3] راجع : المبسوط للسرخسي 12/140 ، بدائع الصنائع 4/444 ، رد المحتار 7/474 ، مطلب في الاستصناع .

[4] المبسوط للسرخسي 12/140 ، كتاب البيوع ، رد المحتار 7/474 .

[5] فقه البيوع 1/594 .

[6] راجع : بدائع 4/444 ، والهندية 3/207 .

[7] راجع للتفصيل فقه البيوع 1/598 .

[8] راجع للتفصيل : بدائع الصنائع 4/444 .

[9] بدائع الصنائع 4/444 ، ورد المحتار 7/475 – 476 .

[10] تنوير الأبصار والدر المختار مع رد المحتار : 7/475 ، 476 .

[11] بدائع الصنائع 4/444 .

[12] تقرير أصحاب المجلة إلى الصدر الأعظم في بداية مجلة الأحكام العدلية ، ص 14 .

[13] مجلة الأحكام العدلية ، رقم المادة 392 .

[14] فقه البيوع 1/592 .

[15] فقه البيوع 1/601 .

[16] فقه البيوع 1/604 .

[17] أخرجه الحاكم في المتسدرك ، برقم 2185 ، وقال : هَذَا حَدِيثٌ عَلَى شَرْطِ جُمْلَةٍ مِنْ أَئِمَّةِ الْمُسْلِمِينَ صَحِيحٌ ، وقال الحافظ الذهبي : صحيح ، والترمذي ، بَابُ مَا جَاءَ فِي كَرَاهِيَةِ بَيْعِ الوَلاَءِ وَهِبَتِهِ ، برقم 1234 ، الترمذي ، بَابُ مَا جَاءَ فِي كَرَاهِيَةِ بَيْعِ الوَلاَءِ وَهِبَتِهِ ، برقم 1234 ، وقال : هذا حديث حسن صحيح .

[18] أخرجه الحاكم في المستدرك ، برقم 2176 ، وقال الحافظ الذهبي : صحيح ، والترمذي ، بَابُ مَا جَاءَ فِيمَنْ يَشْتَرِي العَبْدَ وَيَسْتَغِلُّهُ ثُمَّ يَجِدُ بِهِ عَيْباً ، برقم 1285 ، وقال : هَذَا حَدِيثٌ حَسَنٌ صَحِيحٌ .

[19] أخرجه أبو داود باب بيع الطعام قبل أن يستوفى ، برقم 3492 ، وابن ماجه ، بَابُ النَّهْيِ عَنْ بَيْعِ الطَّعَامِ قَبْلُ مَا لَمْ يُقْبَضْ ، برقم 2226 ، والبخاري ، باب ما ذكر في الأسواق ، برقم 2124 ، ومسلم ، بَابُ بُطْلانِ بَيْعِ الْمَبِيعِ قَبْلَ الْقَبْضِ ، برقم 29 – 1525 ، عن ابن عباس ، والترمذي عنه أيضاً ، بَابُ مَا جَاءَ فِي كَرَاهِيَةِ بَيْعِ الطَّعَامِ حَتَّى يَسْتَوْفِيَهُ ، برقم الباب : 56 ، والحديث 1291 .

[20] مرقاة المفاتيح ، باب المنهي عنها في البيوع 6/78 .

[21] بدائع الصنائع 4/440 ، رد المحتار 4/55 .

[22] فقه البيوع 1/602 .

[23] المحيط البرهاني في الفقه النعماني ، كتاب الإجارة ، الفصل العاشر 7/443 – 444 .

[24] راجع : فقه البيوع 1/603 .

[25] فقه البيوع 1/603 – 604 .